Moeten vergunningen en advertenties op gemeentelijke parkeertickets worden “aanbesteed”?

Mijn eerste gedachten was: niet nog meer aanbesteden! Maar liefst 3 rechters (de KG rechter, Bestuursrechter en het Hof van de Europese Unie) hebben zich recent over deze verdelingsvraagstukken gebogen.

I. De zaak van de parkeertickets:

Twee autowasstraten (DSW Wasstraat (verder “DSW” genoemd) en “Visser” exploiteren beiden dichtbij elkaar een wasstraat in de gemeente Nijkerk. Beiden hadden in 2009 aan de gemeente Nijkerk laten weten dat zij achterop de gemeentelijke parkeertickets hun kortingsbonnen voor hun wasstraat wilde hebben. Zonder dat DSW een toelichting van de gemeente krijgt, geeft de gemeente parkeertickets, met daarop kortingsbonnen voor uitsluitend autowasstraat Visser, uit.

DSW stelt vervolgens dat de Gemeente in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: a.b.b.b.) en met name met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dit is onrechtmatig tegenover DSW. De KG rechter is het met DSW eens omdat het gelijkheidsbeginsel vereist dat in het geval waarin meerdere partijen willen adverteren op de door de gemeente uitgegeven parkeertickets, alle geïnteresseerde partijen dezelfde kansen moeten krijgen. Dit betekent dat voor DSW en Visser dezelfde voorwaarden moeten gelden en dat zij over dezelfde informatie moeten beschikken. Elk risico van bevoordeling moet de gemeente uitsluiten. De gemeente heeft tegenover de stellingen van DSW niet aangegeven in welk opzicht de positie van DSW afwijkt van die van Visser. De gemeente heeft verder niets aangevoerd waaruit blijkt dat DSW en Visser een gelijke kans hebben gekregen om op de gemeentelijke parkeertickets hun kortingsbonnen af te drukken. Tot slot heeft de gemeente evenmin aangevoerd dat zij bij de uiteindelijke keuze van de partij die reclame op de tickets mag maken een transparantenprocedure heeft gevolgd. De enige twee argumenten die de gemeente heeft aangevoerd, zijn dat de gemeente contractsvrijheid heeft in de zin dat zij zelf bepaalt met welke partij zij een overeenkomst sluit. Verder stelt de gemeente dat niet zij de keuze voor de ondernemer bepaalt maar dat Parkmedia die de tickets uitgeeft dit doet. De KG rechter oordeelt dat de contractsvrijheid niets af doet aan het feit dat de uiteindelijke keuze voor de adverteerder niet bij Parkmedia ligt maar bij de gemeente en dat die erop toe moet zien dat partijen die interesse hebben om op de parkeerticket hun kortingsbon af te drukken gelijke kansen krijgen. Dit moet door een voor alle partijen duidelijke (transparante) procedure te volgen.

II. De zaak van de vergunning voor speelautomaten:

Artikel 10, eerste lid onder b van de Verordening op de kansspeelautomaten is in Den Haag gewijzigd in de zin dat het maximaal aantal speelautomatenhallen voor het centrum van Den Haag is verhoogd van 2 naar 3 onder gelijktijdige verlaging van het maximaal aantal speelautomatenhallen voor Scheveningen van 6 naar 4. In de toelichting op de wijziging van de Verordening hebben B&W overwogen dat de vergunning voor de derde speelautomatenhal in het centrum alleen aan Hommerson kan worden verleend omdat de vergunning van Hommerson in Scheveningen is ingetrokken.

De concurrent van Hommerson stelt dat de verlening van de vergunning aan Hommerson in strijd is met de a.b.b.b. omdat andere gegadigden, waaronder hijzelf, niet mee hebben kunnen dingen naar de vergunning.

B&W stelt dat daarvan geen sprake is omdat Hommerson een aanvraag voor een derde vergunning in het centrum van Den Haag heeft ingediend onder de bereidheid om haar vergunning in Scheveningen op te geven en het aantal speelautomaten in haar twee andere Scheveningse speelautomatenhallen te verminderen zodat het totaal aantal speelautomaten gelijk blijft. B&W heeft de aanvraag van Hommerson ingewilligd onder gelijktijdige intrekking van de vergunning in Scheveningen. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) oordeelt dat de verlening van de derde halvergunning aan Hommerson in strijd is met de a.b.b.b. omdat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid en genomen. Het zorgvuldigheidbeginsel houdt in dat op het moment dat er ruimte ontstaat om een vergunning te verlenen, andere ondernemers in beginsel ook de mogelijkheid moeten hebben om mee te kunnen dingen naar deze schaarse vergunning.

III. De zaak van de verlening en verlenging van de Lottovergunning:

De Lotto heeft sinds 1961 een vergunning voor de organisatie van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel. Scientific Games Racing B.V. (hierna te noemen: SGR) heeft een vergunning voor het organiseren van de uitslag van harddraverijen en paardenrennen. Betfair biedt haar diensten uitsluitend via internet en telefoon aan. Zij beschikt over een Britse en Maltese vergunning. Betfair wil haar diensten op de Nederlandse markt aanbieden en heeft aan de Minister gevraagd om een vergunning voor de organisatie, al dan niet via internet, van sportprijsvragen en een totalisator. Deze vergunning heeft de Minister afgewezen. Vaststaat dat de Minister de op 10 december 2004 en 21 juni 2005 de aan Lotto en SGR verleende vergunningen, zonder dat er een oproep tot concurrentie was gedaan, heeft verlengd met respectievelijk 3 en 5 jaar. Betfair procedeert hiertegen tot aan de Raad van State. Omdat de Raad van State meent dat in deze zaak de uitleg van het Unierecht (lees: voorheen EG-verdrag) nodig is, stelt zij drie vragen aan het Hof van de Europese Unie. De voor deze zaak belangrijkste vraag luidt: of de verlenging van eerder genoemde vergunning, zonder oproep tot mededinging, in strijd is met het in artikel 49 EG neergelegde vrij verkeer van diensten?

De hoogste Europese Rechter komt tot het oordeel dat het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende transparantieverplichting op de verlening en verlenging van een vergunning van toepassing is. Dit is slechts anders wanneer de openbare exploitant van de vergunning onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of het een particuliere exploitant betreft waarop de overheid een strenge controle kan uitoefenen (kortom: indien er sprake is van inbesteden of quasi inbesteden).

Conclusie

Wat deze uitspraken interessant maakt, is om te zien, dat de KG rechter (civiele rechter) de verdeling van schaarse diensten bekijkt vanuit het gelijkheidsbeginsel terwijl het CBB (de bestuursrechter) het verdelingsvraagstuk plaatst in het leerstuk van het zorgvuldigheidsbeginsel. De Europese rechter beoordeelt het leerstuk in het kader van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Dit laatste is opvallend omdat het transparantiebeginsel slechts ziet op overheidsopdrachten en het hier gaat om een vergunning. Door de invoering van de Dienstenrichtlijn geldt het Europese transparantiebeginsel ook bij het verlenen van bepaalde vergunningen. Deze vergunningen dienen vooraf bekend te worden gemaakt en bij schaarse vergunningen zal een selectie worden gemaakt uit het aantal gegadigden volgens een transparante selectieprocedure.

Aangeboden door:

Deze jurisprudentie wordt u aangeboden in samenwerking met:

Contact

Bent u geïnteresseerd of heeft u gewoon een vraag?
Wij komen graag met u in gesprek, zodat we kunnen bekijken waar onze gezamenlijke raakvlakken liggen.

U kunt ons bereiken via:

IZIworks BV
Bezoekadres
Hardwareweg 4
3821 BM Amersfoort

Postadres
Postbus 1466
3800 BL Amersfoort

Tel: 033 - 454 6718
Fax: 033 - 454 6666
E-mail: info@iziworks.nl

U kunt ook contact met ons opnemen via ons contactformulier.